Possono esserci ipotesi in cui viene a crearsi una situazione di sottocapitalizzazione quando il capitale sociale è manifestamente inadeguato per l’attività economica oggetto della società. Vi può essere una situazione di sottocapitalizzazione materiale che si ha quando i mezzi per lo svolgimento dell’attività sociale sono acquisiti soprattutto mediante il finanziamento concesso da terzi e situazioni di sottocapitalizzazione nominale quando invece i mezzi sono forniti dai soci ma non con lo strumento dei conferimenti a capitale. Nella prima ipotesi un rimedio sarebbe quello di verificare se la sottocapitalizzazione valutata nel contesto concreto in cui opera determini una impossibilità di conseguire l’oggetto sociale determinandone così lo scioglimento.
Un altro rimedio potrebbe essere quello usato in altri ordinamenti dove tali sistemi vengono considerati come abusi della personalità giuridica e quindi come un modo abusivo per riversare sui terzi i rischi dell’attività imprenditoriale. Per quanto riguarda la seconda ipotesi il legislatore ne ha ravvisato la manifestazione più esplicita nel caso in cui i soci, invece di conferire, forniscono alla società i mezzi finanziari mediante finanziamenti ponendosi così come un qualsiasi finanziatore esterno e ponendosi su un piano di parità con gli altri creditori sottraendosi al rischio tipico del socio, In tale ipotesi il legislatore prevede un rimedio consistente nella cosiddetta postergazione legale attuabile nella società a responsabilità limitata.
Infatti il codice civile dispone che il credito avente per oggetto il finanziamento erogato dai soci alla società a responsabilità limitata sia postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori qualora sia stato concesso in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato più ragionevole finanziare la società attraverso un aumento di capitale mediante nuovi conferimenti. Attraverso tale disciplina la legge sottopone la restituzione del finanziamento al medesimo rischio al quale sarebbe stato soggetto se fosse stato effettuato a titolo di conferimento evitando quindi che la realizzazione del credito del socio pregiudichi quella degli altri creditori.
Tale disciplina viene espressamente richiamata dalla legge anche per i finanziamenti concessi alla società controllata dalla società controllante e pertanto ci si potrebbe chiedere se non sia possibile interpretare la norma in senso più generale applicandola anche al di là della società a responsabilità limitata.