Le pubbliche amministrazioni sono istituite, dotate di mezzi e disciplinate da regole speciali per garantire lo svolgimento di specifiche funzioni. Pertanto, le funzioni identificano la ragion d’essere e la posizione dell’amministrazione nei confronti della società, costituiscono il principio ordinatore dell’organizzazione e dell’attività amministrativa e, infine, determinano la fonte competente a regolarle. Per queste ragioni lo studio del diritto amministrativo non può prescindere da un’analisi giuridica delle funzioni, in quanto disciplinate da norme e fonti di rapporti rilevanti per l’ordinamento.
Funzione amministrativa e separazione poteri
La tripartizione delle _ funzioni e la separazione dei poteri (esecutivo, legislativo, giudiziario) servono a comprendere le origini di alcuni istituti del diritto amministrativo, ma ormai non corrispondono più al diritto vigente; al massimo, hanno un valore orientativo.
Vi sono soggetti pubblici, come le autorità indipendenti, non appartenenti ad alcuno dei tre poteri; così come la stessa amministrazione non è integralmente riducibile al suo vertice politico-governativo, che ha soltanto poteri di indirizzo e di controllo, non di gestione. Spesso, poi, vi è una dissociazione tra il potere in senso funzionale o sostanziale (di eseguire, di porre norme, di dirimere controversie) e il potere in senso formale: l’autorità e l’atto che da essa promana (il provvedimento dell’amministrazione, la legge del Parlamento, la sentenza del giudice). Si pensi alle funzioni amministrative affidate ai giudici (ad esempio, l’attività di volontaria giurisdizione); alle funzioni normative svolte dall’esecutivo (così, l’esercizio del potere regolamentare); alle funzioni di soluzione dei conflitti attribuite all’amministrazione (si parla, in proposito, di attività ” paragiurisdizionale “).
il principio della separazione dei poteri è stato ulteriormente eroso dall’ordinamento europeo che, al suo interno, non distingue nettamente le tre funzioni. Ad esempio, la Commissione europea, l’organo amministrativo dell’Unione, partecipa al procedimento legislativo e svolge funzioni contenziose. Il diritto europeo, inoltre, nei rapporti verticali con gli Stati membri, impone il superamento di qualsiasi immunità: non soltanto il potere esecutivo, ma anche quello legislativo sono sindacabili da parte del giudice. Quest’ultimo, anzi, può condannare lo Stato ” legislatore ” al risarcimento del danno, ad esempio, per mancata o erronea attuazione di direttive comunitarie.