1) I caratteri delle attività autoritative
Attività discrezionale
Il fatto che il provvedimento amministrativo sia tipico (preveduto espressamente dalla legge) non significa che sia anche vincolato; il suo contenuto concreto può variare a seconda che la legge attribuisca all’amministrazione la possibilità di scelte diverse in relazione alle circostanze oggettive che si trova ad affrontare.
Tipicità presupporrà un grado minimo di determinazione normativa del contenuto dell’atto e dei presupposti che lo rendono adottabile ma non limitano l’attività amministrativa alla mera esecuzione dei precetti normativi. Individuato un interesse da tutelare, la norma non può sempre stabilire i modi concreti della tutela perchè le variabili sono spesso indefinite: la scelta operata dall’amministrazione nell’esercizio di un potere autoritativo sarà quindi scelta discrezionale.
Atto amministrativo discrezionale è lo strumento attribuito dalla legge con cui l’amministrazione persegue i propri fini (XIX e XX secolo, scuola tedesca); il fondamento nella legge permette il controllo giurisdizionale azionato dal privato a tutela di interessi propri contro la p.a.
Discrezionalità sarà intesa in una ponderazione di interessi da parte della amministrazione.
Tra questi interessi vi è sempre la prevalenza di quello pubblico (definito primario) affidato alle cure specifiche dell’autorità decidente, mentre gli altri interessi coinvolti (secondari) possono avere sia natura pubblica che privata (es: ministero dell’ambiente => interesse primario sarà la cura ambientale e lo sviluppo di attività produttive potenzialmente contrastanti saranno interessi secondari; opposto per il ministero dello sviluppo economico).
Ponderare come decisione sul diverso grado in cui gli interessi debbono essere soddisfatti e se in rapporto conflittuale tra loro, implicherà la definizione del grado di sacrificio dei secondari in vista del soddisfacimento dell’interesse primario.
Se la discrezionalità conferita all’amministrazione è molto ampia perchè la predeterminazione normativa molto ridotta => problema di compatibilità con il principio di legalità: il provvedimento sarà formalmente tipico (nominato da una norma) ma sostanzialmente atipico, in quanto indefinito o nel contenuto o nei presupposti che lo giustificano. Il problema riguarderà i c.d. provvedimenti extra ordinem, cioè le ordinanze contingibili e urgenti che legittimano l’amministrazione a misure eccezionali per far fronte alle emergenze. Le norme e la giurisprudenza hanno provveduto a definire i limiti di queste ordinanze di necessità e urgenza: debbono essere motivate, rispettare la Costituzione, i principi generali dell’ordinamento e le norme primarie coperte da riserva di legge assoluta, avere carattere temporaneo legato al permanere della contingenza ed essere strumenti residuali.
Evoluzione del concetto di discrezionalità. da insindacabilità da parte del giudice della scelta dell’amministrazione => maggiore tutela per i privati: obbligo di motivazione, la cui violazione configurava già prima eccesso di potere e oggi requisito espressamente sancito dalla legge generale sul procedimento.
Atto politico: art 7 del codice del processo amministrativo, già 31 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, che sottrae al controllo del giudice amministrativo gli “atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”. Potere politico e non amministrativo quindi, dove il carattere della politicità viene riferito ” a scelte di specifico rilievo costituzionale e politico relative al funzionamento in modo organico e coordinato dei pubblici poteri e delle istituzioni dello Stato” => l’evoluzione giurisprudenziale a ristretto l’insindacabilità a pochissimi casi (come quelli attinenti ai rapporti internazionali). Per limitarne l’ambito è stata elaborata da Dottrina e Giurisprudenza la nozione di “atti di alta amministrazione” (es. nomina o revoca di amministratori di enti), adottati da organi politici o di governo che mantengono però carattere amministrativo e quindi la sindacabilità da parte del giudice (essendo qui la discrezionalità molto ampia essa è limitata ai profili formali ovvero di manifesta illogicità o arbitrarietà) => spazio residuale per gli atti politici.
Vi sono poi atti discrezionali che implicano la scelta sul grado di soddisfazione e tutela da dare agli interessi che non è predeterminata dalla norma. Possono essere di competenza di organi politici (piani regolatori) o amministrativi (Autority circa le tariffe dell’energia). Hanno natura di atti amministrativi e il controllo del giudice trova i limiti della discrezionalità (ampia e quindi limiti maggiori).
Schema dottrinari relativi alla discrezionalità: si distingueva tra discrezionalità dell’ an (se provvedere), nel quando (tempi), nel quomodo (come) e nel quid (contenuto) => previsione di un obbligo per l’amministrazione di provvedere con un provvedimento espresso entro un dato termine (art 2, l.n. 241/1990). ha annullato il se e quando. Il principio di tipicità ridimensiona il modo. Rimane la discrezionalità sul contenuto della decisione che rappresenta il nucleo della nozione, che pur cosi circoscritta, ammette diverse gradazioni: ipotesi in cui vi sono diversi interessi contrapposti, pubblici e privati; o un minor numero di questi o solo quello del privato (colore della facciata del palazzo che si armonizzi alla bellezza dell’insieme).
– Sul piano logico è netta la distinzione tra ciò che è accertamento del presupposto e ciò che invece è la successiva decisione; in concreto può risultare difficile (evidente quando il presupposto è da valutare, ad es. valutazioni tecniche).
Denominatore comune delle forme in cui la discrezionalità si presenta è il progressivo restringimento delle possibilità alternative nel corso del procedimento amministrativo (scelte “parziali” che orientano la decisione finale), a volte per imposizione legislativa (art 12, l.n. 241/1990), altre per spontanea autolimitazione => attraverso il procedimento, l’amministrazione prende coscienza delle situazioni di fatto, accerta oppure valuta i presupposti di fatto della decisione e sulla loro base adotta la soluzione più opportuna (nel rispetto dei principi dell’azione amministrativa: razionalità, ragionevolezza, proporzionalità, imparzialità, che rilevano circa l’eccesso di potere).
Discrezionalità come potere di scelta fra interessi => dottrina e giurisprudenza hanno dato una configurazione pubblicistica anche quando è identica al criterio del bonus pater familie, ovvero parametri razionali in rapporto all’obiettivo posto. Questo più la predeterminazione dei criteri e parametri per le decisioni hanno portato ad una notevole residualità della figura della discrezionalità, che rimane centrale per il diritto positivo però che vi riconnette date conseguenze giuridiche alla distinzione tra natura discrezionale o vincolata del provvedimento (anche sul piano giurisdizionale rileva).
Vi sono però, numerose gradazioni tra il polo della discrezionalità e quello della vincolatività e quindi provvedimenti non chiaramente riconducibili ad una delle due figure che lasciano spazio interpretativo alle amministrazioni ed ai giudici.
Determinazioni tecniche
Sfera vasta dell’attività amministrativa influenzata dalle risultanze di saperi specialistici, difficilmente riconducibile alle categorie dell’attività discrezionale o di quella vincolata.
Influenza che si manifesta in una duplice direzione:
– vincolo e limitazione del potere dell’amministrazione, condizionato dall’applicazione di regole tecniche (es. valutazione impatto ambientale prima di concedere insediamenti)
– speciale fonte di legittimazione del potere di org amministrative che, in ragione di specifiche competenze tecniche, sono attributarie di valutazioni in ordine all’interesse da curare (provvedimenti che l’Antitrust deve adottare sulla base di nozioni come la posizione dominante di un’impresa).
L’ambito delle valutazioni tecniche coincide con la sfera dei giudizi che si distinguono secondo gradi diversi di verificabilità, attendibilità, probabilità,alla luce delle conoscenze acquisite e dominanti nella singola materia specialistica considerata => ad un’estremità: acclaramenti (dati tecnici accertabili in modo univoco, attinenti a scienze esatte); all’altra estremità: accertamenti (valutazioni che vertono su questioni non regolate legislativamente in modo univoco e comportanti applicazioni di regole tecniche appartenenti a scienze inesatte valore storico artistico ad es.).
In questi casi le risultanze dell’accertamento tecnico si inseriscono nella fase istruttoria del provvedimento, strumentali ad esso. La valutazione tecnica può investire la stessa produzione delle regole applicabili alle fattispecie concrete: in questi casi le amministrazioni sono attributarie per legge del compito di fissare standards e norme tecniche. La stessa legge può farlo.
Abilitazioni: valutazioni delle abilità individuali; provvedimenti aventi ad oggetto la capacità tecnica di dati soggetto a seguito dell’esperimento di specifiche prove (art 17 della l. n. 241/90 ha stabilito l’imprescindibilità dell’acquisizione di queste valutazioni e la sostituibilità del soggetto competente, che se non eseguite entro un dato termine sono richieste ad un altro organo equipollente).
Evoluzione del concetto di discrezionalità tecnica: insindacabili da parte del giudice queste valutazioni tecniche ora, con la riforma del processo amministrativo (l. 205/2000) si sono ampliati i poteri istruttori del giudice e prevista una consulenza tecnica d’ufficio, dalla quale possono aversi diverse conseguenze:
– se la valutazione dell’amministrazione verte sul mero acclaramento di un fatto suscettibile di risultanze univoche, possibile che tale valutazione, se errata, sia sostituita dal giudice.
– se valutazione condotta sulla base di regole non univoche, il giudice dovrà limitarsi a sindacare la plausibilità della scelta dell’amministrazione, senza poter sostituire il giudizio proprio a quello dell’amministrazione competente.
Determinazione di standards
Formazione recente che vede la progressiva istituzionalizzazione di prassi formatesi spontaneamente nel mercato, al di fuori dei meccanismi di controllo pubblico e statuale.
Certificazioni di qualità: modelli di organizzazione, di comportamento, traducibili in standards che garantissero maggiore affidabilità ed economicità. Diffusione => esigenza di uniformare regole tecniche e standards: nascita di organismi di normazione internazionali ISO.
La certificazione consiste nella verifica di conformità dei diversi oggetti considerati alle norme standards, spesso internazionali; certificazione interna o spesso affidata a soggetti terzi.
Certificazione standards o obbligatoria (quando imposta ex legge)
Esempio: La Soa per i costruttori.
Autotutela
Intesa come potere generale dell’amministrazione che non necessita di previsione normativa espressa, alla quale sono state ricondotte fattispecie eterogenee (es.: autotutela esecutiva come potere di esecuzione coattiva del provvedimento; autotutela decisoria come potere di riesaminare precedenti provvedimenti, nella forma del riesame spontaneo, necessario, contenzioso) => evoluzione della coscienza giuridica ha portato ad escludere tale posizione di privilegio dell’amministrazione come soggetto in quanto tale (Coraggio); lo stesso termine autotutela è fuorviante perche la p.a. non ha un interesse proprio da proteggere ma deve perseguire quello pubblico (Corso).
In generale con questo termine si vuole indicare la possibilità di incidere su un assetto di interessi realizzato per effetto di provvedimenti già adottati, intervenendo su questi con ulteriori.
Fondamento legale dell’autotutela , in mancanza di una disciplina specifica, è rintracciato nella stessa norma attributiva del potere, configurando gli atti di secondo grado, come atti di ri-esercizio di quest’ultimo. Problema dell’affidamento dei privati su un provvedimento già adottato: limiti per l’esercizio dell’autotutela => l. n. 15/2005.
Attività amministrativa di regolazione
Attività che si è sviluppata a seguito dei processi di liberalizzazione e privatizzazione dei servizi pubblici, volta a garantire la protezione dell’interesse degli utenti e le finalità di interesse generale connesse ai servizi erogati in regime di mercato.
La funzione dell’amministrazione è la garanzia dell’equilibrio di interessi tra privati, statuito dalla legge => struttura trilaterale: posizione di terzietà dell’amministrazione che garantisce il corretto svolgimento di un rapporto tra privati (esempio utenti di un servizio pubblico, contrattualmente più deboli dell’erogatore).
Attività caratteristica delle Autorità di regolazione dei servizi pubblici, con poteri sulle tariffe, condizioni di erogazione del servizio, e controllo sul corretto svolgimento del rapporto contrattuale gestore-utente => qualificare e conformare situazione di potere privato e di controllarne l’esercizio al fine di realizzare tutela effettiva delle controparti deboli e consentire il corretto svolgimento dei rapporti consensuali privati nel mercato.