Il BGB

Nel 1870 con la vittoria sulla Francia, la Germania ritrova l’unità politica smarrita da secoli. Fu il partito Nazional-liberale ad imporre il progetto di un codice civile unitario. Occorreva attingere alla sapienza giuridica della nazione. Il progetto viene approvato nel 1896 e il codice entra in vigore il 01/01/1900. Inevitabili i confronti con il code civil:

sotto il profilo della forma espositiva il code civil parla il linguaggio comune mentre il BGB quello dei professori, cosa vista un po’ negativamente.

In quanto alla struttura, il BGB può essere considerato il frutto della pandettistica, suddiviso in 5 libri (1°→ parte generale con nozioni di base, es persona fisica, concetto di bene.. 2° → rapporti obbligatori, libro che è il cuore del BGB – 3° → diritto sui beni con disciplina della proprietà – 4° → diritto di famiglia – 5° → successioni).

La promulgazione del BGB è stata accompagnata da una legge di introduzione al BGB contenente le norme di diritto internazionale privato, riformato nel 1986.

Il BGB ha accolto le soluzioni proposte dalla maggioranza della dottrina giuridica nazionale e le ha consacrate nella tradizione giuridica tedesca. Le scelte opposte erano state fatte dal code civil.

Gli sviluppi del diritto tedesco e della dottrina tedesca dopo il BGB sino alla metà del XX secolo

La società e lo stato in funzione dei quali il BGB venne concepito ebbero vita breve dopo la sua promulgazione. Nel 1914 la Germania entrò in guerra e 4 anni più tardi l’impero crollò. Si pone in atto una rivoluzione dell’ordine giuridico liberale mediante la statalizzazione di tutti i beni produttivi imposti ai rapporti contrattuali. Il sistema pandettistico era diritto positivo dello stato e i sentimenti di disagio erano svaniti. Fu nel contesto culturale e universitario che iniziarono a prendere piede diverse prospettive. Si diffonde nel mondo universitario la corrente critica più radicale, nota come scuola del diritto libero, che emancipò la giurisprudenza.

Una volta raggiunta l’unità del Reich ed organizzato il sistema delle corti in modo generico con un’unica sede centralizzata non potevano più sussistere impedimenti allo sviluppo di una giurisprudenza promotrice e guardiana dell’evoluzione unitaria del diritto. Le agitate polemiche della scuola del diritto libero diedero avvio ad una profonda revisione metodologica al termine della quale la dottrina tedesca fece altrettanto con il modello pandettistico cui venne attribuito il nome di Begriffsjurisprudenz, termine che nel discorso dei giuristi dotti divenne quasi un’imprecazione. Il tentativo di sviluppare coerentemente un metodo giuridico aggiornato venne perseguito mantenendo stretti collegamenti con le discipline filosofiche e quindi con il problema epistemologico che in questo momento era ben al centro di vivaci movimenti intellettuali.

La dottrina giuridica tedesca ha mantenuto stretti agganci con il pensiero filosofico e ha mantenuto viva l’idea che esiste una dimensione della giuridicità che è deputata a conferire un senso alle predisposizioni giuridiche mediante la loro analisi critica e il loro inserimento in un contesto generale. Pertanto la legge non esaurisce il diritto perché di esso fa parte una componente che è sottratta alle scelte del legislatore e delle altre autorità dello stato. Il fatto è che la rinuncia ad ogni determinazione contenutistica delle proporzioni giuridiche al di fuori delle norme segnando un ritorno all’ingenuità metodologica del positivismo legislativo implicava un abbandono di tutto quanto la dottrina giuridica tedesca aveva costituito dai tempi di Savigny.

Il socialismo giuridico muove dalla prospettiva della critica sociale e rimprovera al BGB il suo rigido ancorarsi al sistema dei valori individualistici borghesi. Questa critica da un lato tendeva a demistificare la pretesa neutralità scientifica delle costruzioni pandettistiche, dall’altro lato comportava un riferimento alla giustizia intesa come giustizia sociale, propugnando un sistema che diverrà la moda socialdemocratica. La critica più efficacemente demolitrice del sistema pandettistico è venuta da una scuola di pensiero che si presentò come prosecuzione e sviluppo della giurisprudenza degli interessi.

Il tentativo di continuare ad applicare al BGB ed ad ogni altro testo legislativo la genealogia concettuale di Putcha, sfociava inevitabilmente in una interversione logica, anzi in un modello dell’inversione. Infatti anche ammessa la legittimità dell’operazione di riconduzione di una serie di disposizioni normative ad un unico concetto in grado di coordinare la ratio comune non poteva essere ammesso il percorso inverso ossia la deduzione di regole positive dal concetto così ricostruito. La critica di Heck servì a mettere in rilievo che i seguaci della giurisprudenza dei concetti erano caduti infine in una inversione metodologica non dissimile da quella degli esegeti francesi.

In realtà se si accetta il principio della supremazia del legislatore non vi è spazio per la genealogica dei concetti a fini integrativi del diritto positivo essendo più adatti allo scopo di colmare le lacune del testo legislativo una serie di altri strumenti intellettuali. La giurisprudenza tedesca cominciò subito a rivoltare come un guanto alcune delle principali linee di tendenza del BGB (es. contratto) e a utilizzare figure assai più aperte come “venire contra factum propium”. La fuga verso le clausole generali non ha dischiuso solo le porte a una giurisprudenza creativa che assunse un ruolo guida nell’evoluzione del diritto tedesco ma ha richiesto un’opera parimenti creativa da parte della dottrina naturalmente chiamata ad un compito non solo di divulgazione dei risultati giurisprudenziali ma anche di riordino e di valutazione di formule troppo aperte. L’avvento del regime nazista spezzò il filo delle costruzioni dottrinali prima che esse potessero condurre a risultati largamente condivisibili. In un simile contesto il declino della scientia juris era inevitabile.>

Il BGB ultima modifica: 2015-02-25T23:51:00+00:00 da admin
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