La struttura dell’editto del pretore

Nell’editto del pretore urbano confluiscono, in un primo momento, gli schemi tipici dei mezzi giudiziari che si fondano sull’imperium del magistrato giusdicente, i quali tutelano situazioni giuridiche non contemplate dal ius civile.

Tuttavia, a partire dalla Lex Aebutia, il pretore dovette prevedere nell’editto anche le formulae delle azioni civili per cui ormai si poteva agire per concepta verba, con effetti sul piano del diritto civile. I poteri del pretore erano, però, diversi rispetto alle azioni onorarie e a quelle civili.

Rispetto alle azioni civili, infatti, il potere discrezionale del pretore incontra limiti ben definiti e consiste per lo più nel tradurre in uno schema formulare la pretesa avanzata dall’attore sulla base di una situazione giuridica tutelata dal ius civile, pretesa che è esistente indipendentemente dal pretore e dal suo imperium.

La differente posizione del pretore nella contrapposizione fra azioni civili e azioni onorarie trova poi espressione al livello della forma dell’editto. Le azioni civili infatti venivano date a difesa delle situazioni giuridiche protette dal ius civile.

Nel caso in cui il magistrati giusdicente apprestasse una difesa per situazioni non inerenti al ius civile, era importante specificare in quali circostanze potesse essere richiesta la formula honoraria, dato che non sempre questo poteva essere rilevato direttamente dal tenore della formula stessa. A questo compito assolveva la clausola edittale, detta anche edictum, in cui si indicavano i presupposti entro cui sarebbe stato possibile concedere l’azione.

La concessione di un’azione onoraria, dunque, avveniva grazie alla clausola edittale e la proposizione delle formule-tipo e della rubrica.

Per le formule delle azioni civili, mancando la clausola edittale, si aveva soltanto, nell’editto, la rubrica e la formula tipo.

Appare, infine, accertato che l’editto del pretore sia semplicemente una forma di autoregolamentazione dell’attività del magistrato e non costituisca una normativa rivolta direttamente a quelli che sono, in un certo senso, i destinatari.

L’editto del pretore è la fonte del ius honorarium che, per sua natura, si contrappone al ius civile. Per quanto concerne la disciplina dei rapporti privatistici, le norme che formano l’ordinamento romano nel suo complesso si distribuiscono, infatti, fra il ius civile e il ius honorarium, in base alla fonte da cui esse derivano. Il ius honorarium trova origine soltanto nell’imperium o nell’editto del magistrato giusdicente, e cioè, in linea principale del pretore, urbano e peregrino, e poi degli editti curuli, nonché fuori dell’Urbs, dei governatori provinciali.

Il ius civile, invece, trova origine in tutte le fonti che sono destinate a produrlo, di epoca in epoca.

Il ius honorarium comincia a svilupparsi nella iurisdictio peregrina, e ciò pone il problema del legame fra l’attività del pretore e l’applicazione del diritto agli stranieri.

Nella tarda repubblica, oltre al ius honorarium, agli stranieri era anche applicata parte dello ius civile, che andrà a costituire lo ius gentium.

Nei limiti, dunque, in cui allo straniero era riconosciuta la capacità giuridica e la tutela giurisdizionale, allo stesso tempo veniva applicato il diritto sostanziale e processuale della città in cui si trovava, sia che partecipasse all’ordinamento di qeusta come meteco, sia che si trattasse di quei rari casi in cui lo straniero possedeva capacità sostanziale e processuale in quanto tale.

La situazione a Roma, in un primo momento, era molto simile a quella appena prospettata anche se, a differenza delle poleis greche, non esistevano i meteci. Quando poi, intorno al IV secolo, a Roma, gli stranieri iniziavano ad avere una tutela giurisdizionale grazie all’imperium del pretore, essa veniva attuata in modo del tutto nuovo e sconosciuto alle poleis greche.

Le fonti sostanziali delle regole di diritto che il pretore venne individuando per applicarle agli stranieri nella iurisdictio peregrina debbono essere piuttosto articolate. In alcuni casi, egli procedette ad estendere loro, sulla base del proprio imperium, la disciplina del ius civile: il caso tipico è quello delle obligationesex delicto, lala regolamentazione delle quali si applica, nel processo peregrino, anche agli stranieri mediante la concessione di un’actio ficticia.

I casi più numerosi sono quelli in cui il magistrato giusdicente procedeva in modo autonomo, individuando gli elementi di fatto rilevanti per la concessione della protezione giuridica, e fissando le conseguenze di trarre sul piano degli effetti giuridici.

Ciò dava luogo alla costruzione di un tipo di formula che la riflessione giurisprudenziale avrebbe qualificato più tardi come in factum concepta.

Andava, in questo modo, formandosi il diritto onorario connesso alla iurisdictio peregrina.

Il problema dei rapporti fra ius honorarium e ius civile, nell’ambito della iurisdictio del pretore si pone sotto un aspetto statico e dinamico.

E sotto questo profilo, il problema dei rapporti fra ius civile e ius honorarium s’intreccia con quello dello ius gentium, inteso come quella parte dello ius civile da applicarsi agli stranieri.

E’ fenomeno comunemente ammesso in dottrina che una serie di istituti che, all’epoca di Gaio, rientrano nel ius gentium e, conseguentemente nel ius civile, sarebbero sorti nell’ambito della iurisdictio peregrina, come figure tutelate originariamente sulla base dell’imperium del pretore e quindi sulla base del ius honorarium.

Si tratta dei 4 contratti consensuali, i quali in epoca imperiale sono tutelati da iudicia bona fidei e cioè la compravendita, la locazione, la società e il mandato.

Questi iudicia sono sicuramente azioni civili già nel I secolo d. C: ma, con molto probabilità, lo erano già nel corso del I secolo a.C, quando veniva ad enuclearsi la distinzione fra actiones civile set honorariae: ed è in questo periodo, dunque, che i contratti consensuali sono stati attratti del ius civile, venendo a far parte di quello che i giuristi più tardi hanno chiamato ius gentium.

In definitiva:

l’editto del pretore è la fonte del ius honorarium che nel diritto tardo-repubblicano e classico si contrappone allo ius civile. Nei rapporti privatistici le norme che formano l’ordinamento romano si organizzano tra ius civile e ius honorarium in base alla fonte dalla quale derivano: quello honorarium solo nell’imperium o nell’editto del magistrato giudicante, quindi i pretori. Lo ius civile, invece, trova origine nelle fonti che nel tempo lo producono.

E’ stato sostenuto che in epoca tardo-repubblicana, fosse in vigore il principio della personalità del diritto, secondo cui i soggetti avessero il diritto di vivere ed essere giudicati nel privato come nel diritto di appartenenza, ovunque essi si trovassero. Nel mondo greco, invece, vigeva il principio di territorialità del diritto, dove si disponeva che a chiunque si trovasse ai confini di una polis, si applicasse il diritto della polis stessa.

Le fonti che il pretore individuò per giudicare agli stranieri dovettero essere piuttosto articolate; in altri casi, però estese agli stranieri la disciplina del ius civile.

I casi più numerosi furono quelli dove il magistrato procedeva autonomamente trovando gli elementi di fatto per la concessione della protezione giuridica: il tutto portava alla nascita di un nuovo tipo di formula, detta in factum concepta. Si andava, in questo modo formando, il diritto onorario connesso alla iurisdictio peregrina.

Proprio in quel periodo nel ius gentium, cominciavano ad influire altre norme che non trovavano la loro origine nella iurisdictio pretoria bensì appartenevano da sempre al ius civile, come quelle relative ai modi di acquisto a titolo originario della proprietà e alla traditio, alla stipulatio.

Il ius gentium dell’epoca classica risulta così essere composto di due filoni differenti di norme e d’istituti:

- Quelli che provenivano dal ius honorarium mediante n procedimento di civilizzazione

- Quelli che provenivano dall’estensione agli stranieri di norme originariamente di ius civile.

La maggior parte degli istituti che si basavano sull’imperium del pretore rimase a far parte del ius honorarium, che formalmente si divideva in quello fondato sull’editto del pretore urbano e su quello del pretore peregrino.

Durante la repubblica, l’ordinamento giuridico romano assumeva quella che sarebbe stata la sua struttura caratteristica, data dalla distinzione fra il sottosistema civile e quello pretorio, formalmente indipendenti fra di loro.

Questi due sistemi erano notevolmente complessi: il ius honorarium, ad esempio, veniva a toccare tutti i settori del diritto privato ed era frutto di importanti scelte politiche e legislative. Quando però poi si parla del diritto civile e del diritto pretorio come di due sistemi normativi contrapposti, bisogna porre attenzione sul fatto che soli il primo rappresentava un sistema autosufficiente, nel senso che le norme in esso contenute da sole erano in grado di disciplinare i rapporti fra i soggetti all’interno della società. Il diritto pretorio, invece, era incompleto e per poter essere applicato necessitava dell’esistenza del diritto civile.

A parte le lacune nell’ambito dei diritti patrimoniali, l’intera regolamentazione degli aspetti non patrimoniali e del diritto di famiglia e delle persone rimane scoperta in tale sistema.

La caratteristica principale del rapporto fra ius civile e ius honorarium , per quanto concerne le norme all’interno dell’ordinamento giuridico romano,  è che fra essi non esiste alcuna scala gerarchica nell’ambito dei iura populi romani. Ius civile e ius honorarium sono, infatti, fra di loro indipendenti e incomunicabili.

Sempre in riferimento alla distinzione fra ius civile e ius honorarium, il giurista Papiniano parla della triplice funzione del ius praetorium nei confronti dello ius civile: quella di supplere, di adiuvare, di corrigere il ius civile.

Parliamo della funzione del supplere, poiché il diritto pretorio adempie a tale funzione, introducendo una nuova regolamentazione, laddove il ius civile non ne preveda alcuna

L’adiuvare, invece, consiste nel prevedere una più efficace tutela per fattispecie già disciplinate dal ius civile, sia che la nuova disciplina si collochi accanto alla precedente che rimane formalmente in vigore, sia che vi sia sostituzione della sanzione prevista dal ius civile.

Infine, si parla della funzione del corrigere quando il pretore interviene dall’interno sulla regolamentazione civilistica, eliminando aspetti che vengono ritenuti insoddisfacenti sul piano della politica legislativa; il che avviene normalmente con la denegatio cationi o con la concessione di un’exceptio, col rifiuto cioè di prestare il proprio assenso all’instaurazione del processo o introducendo nella formula un’ulteriore clausola, con cui il giudice poteva assolvere il convenuto, anche se la pretesa trovava fondamento nel ius civile.

La struttura dell’editto del pretore ultima modifica: 2013-06-29T12:41:03+00:00 da admin
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