Analogia nella formazione del case law

Il fulcro dell’operazione tecnica del giurista di case law sta nel compiere la “diagnosi” del caso concreto da decidere, verificando se gli elementi di fatto emergenti come qualificanti giuridicamente quel caso siano o meno “analoghi” agli elementi di fatto risultanti rilevanti nell’individuazione della ratio di una regola normativa ovvero di una regola casistica. Per comprendere tutto ciò occorre preliminarmente analizzare il processo di formazione e utilizzazione della regola casistica (che è strumento tipico di formazione scientifica del case law).

Vacca a questo punto mette un testo di Paolo (D.50.17.1,p.119,l) che contiene una rara enunciazione metodologica dei giuristi romani (definizione ripresa quasi totalmente da Bacone). Analizzando il testo, Cannata ritiene che dicendosi “non ex regola ius-sed ex iure regula” si afferma che il principio dell’operazione decisionale giuridica non dev’essere in un dettame astratto (come potrebbe esser una regola legislativa o interpretativa)ma nella realizzazione pratica del dir, cioè nelle soluzioni pratiche già raggiunte: ragion per cui il criterio di risoluzione d’un caso non deve esser cercato come criterio, la soluzione giusta d’un caso si trae dal caso stesso e quando la si è tratta le si deve applicare la forma di regola (quindi un prodotto di un’astrazione con induzione delle soluzioni individuate sino a quel momento, non solo per casi uguali ma anche per casi analoghi, con un processo di generalizzazione che permette l’utilizzazione per una generalità di casi futuri). Quindi dalla struttura del caso specifico e dalla sua soluzione “giusta” deriva il diritto e di conseguenza le massime esprimenti sinteticamente il diritto derivato dai casi esprimono principi di diritto da usare per la valutazione dei casi successivi, in un procedimento circolare (questi però non sono principi definitivi: dovranno esser modificati, se risulta che il procedimento valutativo che ha portato alla loro individuazione è viziato). Comunque, questo tipo di procedimento si svolge necessariamente col confronto tra casi: il fulcro della tecnica scientifica di utilizzazione del precedente in un case law è individuabile in 2 momenti caratterizzanti l’operazione logica dell’interprete chiamato a formulare la soluzione per un nuovo caso: 1)l’astrazione mediante induzione della ratio decidendi delle precedenti decisioni su casi simili e 2)la determinazione se il caso da decidere sia “analogo” a quelli già decisi. Questo “procedimento logico-euristico” viene consapevolmente usato dai giuristi romani quando il giurista, individuando la necessità di fissare in un insieme di principi “astratti” il diritto che proviene dalla soluzione dei casi, li propone ai fini della successiva utilizzazione come “principi probabili”. Così anche le regulae iuris astratte dagli stessi giuristi romani mediante “massimazione” delle costituzioni imperiali di carattere casistico possono esser usate/generalizzate mediante l’operazione logica che comporta confronto analogico e distinguo fra elementi caratterizzanti il caso deciso e i nuovi casi; ma Giuliano dice che se la soluzione normativa è introdotta in contrasto con la ratio generale del sistema giur, essa non può esser assunta come regola iuris (il diritto giurisprudenziale è allora un “sistema razionale”) (p.123,l.)

Analogia nella formazione del case law ultima modifica: 2012-01-02T11:09:37+00:00 da admin
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