Importanti sono poi i rapporti fra la tutela possessoria ed il giudizio petitorio, avente ad oggetto la tutela del diritto di proprietà.
Nel codice del 1940, per assicurare piena effettività alla tutela del possesso, v’era il divieto per il convenuto nel procedimento possessorio di agire in petitorio, finché il primo giudizio non fosse definito e la decisione non fosse stata eseguita: art. 705 cpc. La norma è stata dichiarata incostituzionale, per violazione degli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui subordinava la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria e all’esecuzione della decisione nel caso che ne fosse derivato o potesse derivarne un pregiudizio irreparabile al convenuto.
Il principio del divieto della difesa nel petitorio sussiste ora a condizione che il differimento dell’avvio del giudizio petitorio non arrechi al convenuto, che sia titolare di un diritto sulla (o alla) cosa, un sacrificio irreversibile, non neutralizzabile nel successivo giudizio petitorio.
In ordine ai rapporti fra giudizio petitorio e possessorio, occorre chiedersi se, avvenuta la reintegra per effetto del provvedimento immediato del tribunale e coltivato il merito possessorio, sia necessario o meno attendere la pronuncia della sentenza definitiva perché il convenuto possa promuovere il petitorio.
Prima della l. 80/2005 si è ritenuto ammissibile il giudizio petitorio anche in pendenza del giudizio diretto al risarcimento dei danni derivati dalla lesione del possesso.
Oggi, la prosecuzione del giudizio sul merito possessorio è meramente eventuale, e il divieto per il convenuto nel procedimento possessorio di agire in petitorio potrà valere solo nel caso di coltivazione del giudizio su istanza del ricorrente e nel termine fissato dal giudice. In mancanza, l’intimato sarà libero di procedere in ogni momento in via petitoria.