Nel momento della decisione il giudice dovrà valutare il fatto così come accertato o ricostruito nel processo secondo criteri di valutazione precostituiti che egli rinviene nella legge in virtù di quanto affermato dall’art 101 cost. Da quanto detto ne deriva che l’art 113 c.p.c. disponendo che il giudice nel pronunciare sulla causa deve seguire le norme di diritto salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità non fa altro che attuare un’esigenza già espressa dalla carta cost.
Anche l’art 113 c.p.c. è costruito sullo schema della regola e dell’eccezione: normalmente il giudice decide solo secondo diritto e in casi eccezionali secondo equità. Il giudice non può esimersi dal giudicare asserendo di non conoscere la norma da applicare. Ciò significa che egli deve risolvere da se tale problema anche in mancanza di collaborazione delle parti.
La soluzione non crea molte difficoltà quando si tratti di norme pubblicate in raccolte ufficiali come ad es. le leggi statali e regionali e gli atti normativi delle provincie e dei comuni, nonché per gli usi e le consuetudini che sono anch’esse pubblicate in raccolte ufficiali che fanno fede fino a prova contraria. La soluzione diventa più difficoltosa per ciò che concerne il reperimento del diritto antico e straniero.
Per quanto riguarda il diritto straniero va detto che, a parte l’art 205 disp. Att. c.p.p. che abilita il giudice che per ragioni d’ufficio deve conoscere il testo di una legge straniera a farne richiesta al Ministero di grazia e giustizia indicandone il motivo, mancano nel nostro ordinamento disposizioni al riguardo. Anche se gli stati moderni cercano di risolvere il problema stipulando al riguardo apposite convenzioni a nostro modo di vedere sarebbe stato più utile consentire al giudice di fare ricorso in questi campo ad esperti della materia i quali gli possano fornire tutte le necessarie informazioni in ordine alle norme di diritto straniero, al loro significato e al modo secondo cui sono interpretate negli ordinamenti di provenienza.
Questa soluzione cioè quella della consulenza è del resto quella già adottata per ciò che concerne il diritto antico. Occorre tuttavia precisare che in caso di mancata prova della norma di diritto straniero o antico la giurisprudenza ritiene doversi applicare la regola dell’onere della prova o doversi applicare la norma prevista per il caso concreto dal vigente ordinamento italiano. Per quanto riguarda il giudizio di equità va detto che si è soliti distinguere tre forme:
1) Equità formativa che si ha quando essendovi delle lacune nell’ordinamento il legislatore offre la possibilità di colmarle facendo ricorso al provvedimento equitativo. Ciò si verifica di solito nei periodi di instabilità socio politica come ad es. nel periodo post bellico
2) Equità suppletiva che si ha quando le disposizioni di legge si limitano a prevedere l’ipotesi ma non collegano ad essa precise conseguenze lasciandole alla determinazione equitativa del giudice come ad es. accade in tema di alimenti
3) Equità sostitutiva che si ha quando il giudice può valutare il caso concreto in modo diverso da come è stato valutato in astratto dalla legge dato che esso pur rientrando nella fattispecie legale tipica presenta tuttavia alcuni aspetti particolari che richiedono una diversa valutazione
Ci si è chiesti a quale tipo di equità faccia riferimento l’art 113 c.p.c. La risposta non può che essere ovvia. Si tratta dell’equità sostitutiva dato che il giudice non può creare delle norme e dato che anche se concreta una norma come accade nell’equità suppletiva egli applica pur sempre quest’ultima. Il giudizio di equità ex art 114 c.p.c. è possibile solo a due condizioni:
1) la prima condizione è che la controversia riguardi diritti disponibili
2) la seconda condizione è che le parti ne abbiano fatto richiesta concorde
Dalla disciplina processuale del giudizio di equità si desume che le sentenze pronunciate secondo equità sono inappellabili e che il giudice deve dar conto dei criteri seguiti nella decisione dato che devono essere esposte le ragioni di equità sulle quali è fondata la sentenza. Attualmente il potere di pronunciare secondo equità è riconosciuto al giudice di pace solo per le controversie il cui valore non ecceda i due milioni.
L’intenzione del legislatore è quella di addivenire ad una rapida e definitiva conclusione delle controversie minori scoraggiando le impugnazioni sia per la sproporzione tra il valore della controversia e il costo del ricorso in cassazione sia perché il sindacato di questa è necessariamente assai ridotto per ciò che concerne le decisioni pronunciate secondo equità.