Nella maggior parte dei casi, la natura circostanziali di dati elementi di fattispecie risulta in maniere univoca dalla stessa formulazione legislativa; ma talvolta non è chiaro se l’elemento integri una circostanza ovvero un elemento essenziale di una diversa autonoma figura di reato.
Per tracciare la distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi, non si può prescindere dalla considerazione della specifica funzione che le circostanze stesse assolvono (esse si limitano a comportare una modificazione quantitativa o qualitativa della pena edittale prevista per il reato semplice). Ma il problema è quello di verificare quando un certo elemento assolva la funzione predetta e non integri, invece, gli stessi elementi costitutivi del reato.
Oggi prevale un criterio discretivo che fa leva sull’esistenza di un rapporto di specialità tra l’ipotesi circostanziata e l’ipotesi semplice di reato: nel senso che la prima deve porsi in relazione di specie a genere rispetto alla seconda, in quanto deve includerne tutti gli elementi con l’aggiunta di uno i più requisiti specializzanti.
Caso
Tizio reagisce con un violento schiaffo alle ingiurie di Caio e gli provoca, come conseguenza non voluta, una grave scoliosi del setto nasale con connessi disturbi alla respirazione nasale stessa. Questa è un’ipotesi di lesione aggravata; nonostante il codice definisca all’art. 583 la lesione grave o gravissima, circostanza aggravante, parte della dottrina ha invece sostenuto che sia l’uno che l’altra costituiscano figure criminose autonome: infatti tra le ipotesi contemplate dall’art. 583 ve ne sono alcune (es. incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore a 40 gg) che secondo lo stesso legislatore possono anche presentarsi senza il tramite di una malattia (elemento sempre richiesto nella lesione semplice), per cui viene a mancare il rapporto di specie a genere che caratterizza normalmente la circostanza rispetto alla figura semplice di reato.
In realtà, la specialità è condizione necessaria, non anche sufficiente ai fini della qualificazione di un dato elemento come circostanziale ed è per questo che oggi possono soccorrere nei casi + dubbi, i criteri ausiliari, ovvero indici tradizionalmente costituiti dal nomen juris, dai precedenti storici … .mancano comunque oggi criteri idonei a individuare gli elementi circostanziali, per cui si è di fronte ad un problema interpretativo.