Per Santi Romano Lo Stato è un’istituzione, l’istituzione è un ordinamento giuridico, dunque lo Stato è un ordinamento giuridico.

Altre tesi nel solco dell’istituzionalismo sono quelle che si rifanno al concetto di costituzione in senso materiale, che si contrappone alla costituzione in senso formale.

L’ordinamento giuridico statale troverebbe il proprio fondamento originario in determinati principi sostanziali, che per l’appunto rappresentano la costituzione materiale di quell’ordinamento, l’affermazione dei quali precede, condizione e legittima la successiva adozione formale di un atto chiamato costituzione.

Per C.Schmitt

Il principio costitutivo dell’ordinamento giuridico statale risiede secondo questa tesi, nella decisione politica fondamentale del titolare del potere costituente; in altre parole, lo Stato nasce con il sorgere della sua costituzione, intesa come decisione totale sulla specie e sulla forma dell’unità politica.

Per C. Mortati.

La validità di un ordinamento giuridico statale deve ricercarsi nell’organizzazione delle forze sociali politicamente e stabilmente ordinate che determinano un sistema di interessi e di fini politici ad essi corrispondenti. La costituzione in senso materiale può quindi definirsi come insieme di fini politici fondamentali sostenuti ed attuati dalle forze politiche dominanti, e la costituzione materiale in quanto principio costitutivo dell’ordinamento giuridico statale, rappresenta il fondamento della validità di tutte le altre norme che verranno create all’interno di tale ordinamento ed in primo luogo delle norme che compongono la costituzione in senso formale.

Critica alle tesi illustrate:

Critica la prima tesi

Il concetto di istituzione viene inteso in modo piuttosto generico in ordine agli elementi che lo dovrebbero caratterizzare.

Critica la seconda tesi

Tale concetto non è infatti idoneo a connotare la nascita dello Stato poiché, esso presuppone l’esistenza di un soggetto, in quanto titolare del potere costituente il quale adotti la fondamentale decisione politica nella quale si risolve la costituzione. È’ il prodotto di un atto di volontà del soggetto in grado di imporsi politicamente, il momento della nascita di uno Stato andrà collocato anteriormente a quello della costituzione, perché determinato da un soggetto che è riuscito ad imporsi politicamente. Vi saranno inoltre altre regole volte a disciplinare la forma dello Stato. Pertanto quindi la costituzione ha un fondamento normativo e deriva da un atto di volontà del soggetto titolare del potere costituente. Il potere costituente in quanto prima regola costitutiva dell’ordinamento giuridico statale ha un fondamento puramente esistenziale.

Critica alla terza tesi

In essa è chiara l’affermazione centrale secondo la quale i fini politici fondamentali divengono costituzione in senso materiale quando, grazie al sostegno delle forze politiche dominanti, ricevono concreta e stabile attuazione, in ciò consiste la loro intrinseca normatività, perciò definibili come un fatto normativo. L’innovazione di Mortati sta proprio nell’affermazione della necessità di ricondurre il principio di Effettività all’interno della fenomenologia giuridica.

Tuttavia quest’ultimo non applica mai in concreto tale concetto. Non nei confronti della costituzione in senso materiale dove non parla mai della effettività come il suo principio costitutivo; non nei confronti della costituzione in senso formale perché è del tutto astratto affermare che la validità della costituzione vada ricondotta alla sua effettività se poi si ritiene che quest’ultima non funzioni più in ordine alla modifica di determinate norme ed alle conseguenze derivanti da tali modifiche.

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