I contraenti possono stabilire che il loro rapporto contrattuale si è determinato da un terzo (art. 1349 cod. civ. ).
Tuttavia, occorre precisare che la determinazione del terzo è, comunque, una determinazione parziale. Le parti non possono, infatti, rimettersi interamente alla decisione del terzo perché ciò creerebbe un ingiustificato assoggettamento del contraente al potere altrui, in violazione del principio della parità reciproca. Occorre, pertanto, che le parti abbiano direttamente determinato la causa del contratto e la natura delle principali prestazioni.
La determinazione del terzo è esclusa riguardo alla donazione e al testamento.
Le parti possono affidarsi all’ equo arbitrio o al mero arbitrio del terzo.
Se non è stabilito diversamente, si presume per legge che le parti intendono affidarsi all’equo arbitrio del terzo, cioè che il terzo deve procedere secondo il criterio dell’equo contemperamento di entrambi i contraenti.
Se, invece, le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, questi può procedere alla determinazione del contratto secondo la sua libertà di scelta (decisione insindacabile, salvo prova di mala fede).
La differenza tra equo arbitrio e mero arbitrio rileva in ordine alla sindacabilità dell’atto del terzo:
Nel caso di equo arbitrio la determinazione del terzo può essere impugnata se manifestamente iniqua o erronea mentre nel caso dell’affidamento delle parti al mero arbitrio del terzo rende la sua decisione insindacabile salvo che il terzo abbia agito in mala fede, cioè abbia deciso intenzionalmente in favore di una parte.
Inoltre, nel caso in cui il terzo non possa o non voglia procedere alla determinazione, bisogna distinguere l’ipotesi che le parti si siano affidate all’equo arbitrio e, in questo caso, il terzo potrà essere sostituito da altra persona scelta dalle parti mediante accordo preventivo o successivo, oppure, la determinazione può essere fatto dal giudice su richiesta di una delle parti; se le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, ciò significa che esse si sono affidate esclusivamente del suo giudizio, pertanto ciò porta alla nullità del contratto che deriva dalla impossibilità di determinare un elemento del rapporto contrattuale.