L’istituto in questione non è contemplato nelle leggi sul processo amministrativo e la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva sempre desunto da questo silenzio che nel processo amministrativo non fosse ammesso. La Corte Costituzionale con sentenza 17 maggio 1995, n.177 ha, però, dichiarato l’illegittimità dell’art. 36 legge TAR “nella parte in cui non prevede l’opposizione di terzo ordinaria fra i mezzi di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato e (…) delle sentenze del TAR divenute giudicato”; si considera dunque applicabile la normativa prevista all’articolo 404, 1° comma c.p.c. attraverso la quale un terzo può porre in discussione una sentenza passata in giudicato “o comunque esecutiva” che pregiudichi i suoi diritti e che sia pronunciata in un giudizio cui sia rimasto estraneo.
L’opposizione di terzo dovrebbe essere proposta avanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza pregiudizievole per il terzo : tuttavia una parte della giurisprudenza amministrativa, richiamandosi alle peculiarità del processo amministrativo in tema di legittimazione all’appello, sostiene che solo nei confronti delle sentenze dei TAR l’opposizione vada comunque proposta al giudice d’appello.
Art.404 c.p.c. in combinato disposto con l’art.2909 c.c. (il giudicato).
Al contrario della revocazione, che può essere ordinaria o straordinaria, l’opposizione di terzo è solo straordinaria (può cioè essere chiesta solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza, altrimenti prima si ricorrerebbe o all’appello, o al ricorso in Cassazione).
Punto di partenza è l’art.2909 c.c., il giudicato sostanziale in ambito soggettivo. Questo recita infatti: ” L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”. Secondo tale articolo, i terzi non verrebbero in alcun modo colpiti dal giudicato. Ma può accadere che la sentenza vada ad incidere sul terzo che non abbia partecipato al processo.
Il terzo quindi è tale rispetto al processo cui non ha ingiustamente partecipato, ma non lo è rispetto al rapporto sostanziale. Tale istituto prima non era ammesso nel processo amministrativo, ma ciò fu superato dalla sentenza additiva della Corte Costituzionale, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art.36 della legge istitutiva dei TAR nella parte in cui non prevedeva l’opposizione di terzo tra i mezzi di impugnazione (in violazione degli artt.3 e 24 Cost.)