I lasciti perenni: il diritto come applicazione di norme. La giurisprudenza come scienza teorica

I lasciti perenni

È opportuno ricordare come dalle modalità con cui la scientia juris è pervenuta a legittimare se stessa in quanto formante stabile della tradizione di civil law siano derivati a questa tradizione alcuni lasciti perenni, quali distinzioni tra struttura formale e contenuto sostanziale della decisione giuridica per cui il diritto tedesco concepiva il giudicare come un rendere diritto ciò che di diritto non era. Al contrario nel contesto del sistema di pensiero creato dalla scientia juris il giudice opera secondo una tecnica radicalmente diversa, la sentenza del giudice è una sussunzione, il completamento di quel giudizio logico già contenuto ipoteticamente nella norma generale o nel sistema dei principi giuridici, la decisione giuridica è applicazione del diritto e non la sua creazione, sottrae la valutazione giuridica all’arbitro tendendo all’uguaglianza. Altri lasciti sono la metodologia proclamata e tecnica ricostruttiva applicata e atteggiarsi della distinzione tra politica e diritto.

La giurisprudenza come scienza teorica

Il contenuto sostanziale del ragionamento giuridico ha anche funzioni correttive e non è strettamente vincolato dalla forma che deve assumere al momento finale in cui la valutazione giuridica si presenta come applicazione del diritto. La continua dicotomia tra momento scientifico e momento pratico si trova inserita nell’impostazione originaria della tradizione del civil law. Per quanto concerne la distinzione tra metodologia proclamata e tecnica ricostruttiva applicata, si deve partire dal fatto che nessuna disciplina come la scientia juris europea ha affannosamente interrogato se stessa e i propri metodi con l’assillo costante della propria scientificità, cosa che è divenuta un tema dominante.

In Europa il bisogno di legittimarsi come scienza teorica volta alla conoscenza del diritto è ciò che spiega la costante imitazione in seno alla giurisprudenza europea dei modelli epistemologici già accreditati altrove. È ancora oggi stupefacente osservare come la dottrina tedesca dell’800 scivolò dal vigoroso positivismo scientifico al positivismo legislativo, che era il suo esatto opposto. La scienza del diritto europea si è quasi sempre dotata di un paradigma scientifico esterno ad essa e su tale registro ha adeguato i propri metodi e stili di indagine.

I lasciti perenni: il diritto come applicazione di norme. La giurisprudenza come scienza teorica ultima modifica: 2015-02-25T23:01:06+00:00 da admin
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