Diritto di famiglia

Dobbiamo innanzitutto constatare che, relativamente al diritto di famiglia, si riscontra un inevitabile ritardo della legislazione rispetto all’evoluzione del costume, ovvero di ciò che nella Costituzione rientra sotto al titolo di rapporti sociali . Il diritto di famiglia, infatti, dovendo fare i conti con il proliferare di nuove realtà familiari ed essendo comprensibilmente in ritardo, costringe la giurisprudenza a trovare delle soluzioni alle fattispecie non ancora regolate dal legislatore.

A questo si aggiunge anche il fatto che, qualora il legislatore si mostri sensibile all’evolversi del costume, non sempre riesce ad abbracciarne tutti gli aspetti evolutivi.

Possiamo prendere in esame due esempi:

  • nella legge sulla fecondazione medicalmente assistita, notiamo la palese incapacità del legislatore nel vietare la surrogazione di maternità attraverso l’introduzione di una pena pecuniaria a dir poco esigua. Il legislatore crede di aver regolato il fenomeno mediante questa pena, ma in realtà, dato lo scarso valore di deterrenza della norma, non l’ha fatto: continueranno quindi a nascere bambini con due mamme, senza che tale materia sia realmente disciplinata.
  • il divieto della crioconservazione degli embrioni, se non in considerazione dello stato di salute della donna, crea una situazione difficilmente compatibile con altri due divieti imposti dal legislatore, ovvero quello di sopprimere gli embrioni e quello di impiantarli post mortem. Se ad esempio il padre morisse prima che gli embrioni venissero impiantati nell’utero della madre, questi non potrebbero essere né soppressi né impiantati post mortem. A causa di una visione superficiale del legislatore, quindi, si verrebbe a creare una fattispecie non regolata .

 La materia del diritto di famiglia è stata tradizionalmente concepita come esterna al diritto privato, in quanto si riteneva che avesse maggiore convergenza con il diritto pubblico. In origine, infatti, lo Stato ha sentito il bisogno di sottrarre la materia familiare all’autonomia privata, ritenendo maggiormente corretto imporre delle regole dall’esterno. Da qui alcune normative difficilmente compatibili con la Costituzione, quali ad esempio l’immunità civilistica nell’ambito familiare, che portò alla giustificazione dell’utilizzo della vis modica del padre nei confronti di figli e moglie.

Anche attualmente, comunque, possiamo riconoscere la non completa plasmabilità del diritto di famiglia al diritto privato: se, ad esempio, prendiamo in esame il disposto dell’art. 2043, in materia di risarcimento per fatto illecito, capiamo come la sua applicazione rappresenterebbe una grave deterrente alla richiesta di separazione, che di fatto si risolverebbe nell’annullamento del diritto al divorzio.

Diritto di famiglia ultima modifica: 2012-10-01T17:37:28+01:00 da admin
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