La fusione si costituisce attraverso due momenti essenziali:
a) la decisione delle singole società che partecipano alla fusione
b) l’atto di fusione tra le diverse società.
Per configurarsi la fusione quindi è necessaria non solo una la decisione dei soci di ogni singola società ma anche un atto intersoggettivo, l’atto di fusione appunto, con il quale si realizza tra le società interessate all’operazione il nuovo ordinamento, diretto alla creazione di una organizzazione giuridica unitaria nel quale confluiscono le varie organizzazioni preesistenti e quindi i loro soci e i loro patrimoni. Per tale motivo la società che risulta dalla fusione (nel caso di fusione propriamente detta) o la società incorporante proseguono in tutti i rapporti anche processuali, così come avviene nella trasformazione solo che a differenza di questa non conservano ma assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione. Anche in questo caso viene esclusa ogni soluzione di continuità.
La fusione non può essere attuata dalle società in liquidazione che abbiano cominciato la distribuzione dell’attivo. La fusione si distingue dalla concentrazione perché si realizza attraverso un negozio corporativo che riguarda le organizzazioni sociali e solo indirettamente si riflette sui patrimoni e sulle posizioni dei soci. La concentrazione nasce invece da un atto di disposizione del patrimonio da parte di un soggetto a favore di un altro soggetto e questo spiega perché con essa si realizza un fenomeno di successione a titolo particolare e non universale come avviene per la fusione.
La legge regola il procedimento di fusione con una disciplina molto articolata attuata anche in esecuzione di direttive comunitarie. L’atto iniziale del procedimento è la redazione da parte degli amministratori delle società partecipanti alla fusione di un progetto di fusione che deve contenere, oltre agli altri elementi richiesti dalla legge, la determinazione del rapporto di cambio delle azioni o quote che serve a determinare la misura della partecipazione dei soci delle società incorporate in quella incorporante o risultante dalla fusione (tale rapporto non è necessario in caso di incorporazione di società interamente posseduta dalla incorporante).
Il progetto deve essere depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese ed è necessario che alcuni esperti scelti tra i revisori legali dei conti (o dal tribunale in caso di società azionaria) esprimano il loro parere sulla adeguatezza del rapporto di cambio. Tale valutazione degli esperti risponde però solo ad una esigenza informativa dei soci e quindi è possibile che i soci possano decidere comunque la fusione anche in presenza di un parere negativo e inoltre essa non è necessaria in caso di consenso di tutti i soci. Gli amministratori devono anche redigere una situazione patrimoniale della società ed una relazione illustrativa del progetto di fusione. Tutta questa documentazione, unitamente ai bilanci degli ultimi tre anni, deve essere messa a disposizione dei soci presso la sede della società entro i trenta giorni che precedono l’assemblea.
La fusione deve poi essere deliberata da tutte le società che vi partecipano mediante l’approvazione del relativo progetto. E’ evidente quindi l’importanza del ruolo rivestito nella fusione degli amministratori sia perché sono essi a redigere il progetto di fusione, sia perché ancora prima della pubblicazione del progetto di fusione (e quindi quando l’assemblea non si è ancora pronunciata) essi devono pubblicare un avviso per dare facoltà ai possessori di eventuali obbligazioni convertibili di esercitare il diritto di conversione anticipata. In questo caso quindi tale operazione si svolge sulla base di una decisione dei soli amministratori e quindi a prescindere da ogni valutazione dell’assemblea che potrebbe essere anche negativa.
Inoltre gli amministratori possono avere nella fusione un ruolo ancora più decisivo nel caso di incorporazione di società posseduta almeno per il 90 per cento dalla incorporante in quanto in tal caso l’atto costitutivo può affidare agli amministratori della incorporante la competenza ad adottare la deliberazione di fusione con atto pubblico a prescindere quindi da ogni intervento da parte dei soci. In tal caso però la legge riconosce ai soci dell’incorporante che posseggono almeno il cinque per cento del capitale sociale il potere di chiedere che la decisione della fusione venga adottata dai soci.
Una volta adottate le decisioni di fusione e il loro deposito nel registro delle imprese si apre una fase relativa alla tutela dei creditori sociali La legge consente infatti ad essi il diritto di opposizione nel caso in cui la decisione di fusione risulti pregiudizievole per i loro diritti stabilendo che la fusione non può essere attuata se non sono decorsi 60 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese, e entro questo termine i creditori possono effettuare opposizione. La fusione può però avere effetto immediato qualora ci sia il consenso dei creditori o quando siano depositate presso una banca le somme spettanti a coloro che non hanno acconsentito o quando una società di revisione abbia redatto una relazione in base alla quale si evince che la situazione patrimoniale delle società partecipanti non richiede specifiche garanzie a tutela dei creditori legittimati a fare opposizione.
Anche il tribunale può disporre che la fusione abbia efficacia immediata qualora ritenga infondato il pregiudizio per i creditori o previa prestazione di idonea garanzia da parte delle società. La legge però attribuisce il potere di opposizione solo ai creditori anteriori alla attuazione della pubblicità della fusione sulla base della considerazione che i creditori posteriori, essendo a conoscenza del progetto di fusione, hanno sicuramente valutato le conseguenze di una concessione di credito alla società. Il potere di opposizione spetta quindi a tutti i creditori anteriori e quindi anche agli obbligazionisti delle società partecipanti salvo che la fusione sia stata approvata dalla loro assemblea particolare (e ai possessori di obbligazioni convertibili viene concesso come si è detto il diritto di conversione).
Il procedimento di fusione si chiude con la stipulazione dell’atto di fusione che deve avere la forma di atto pubblico e deve essere depositato (a cura degli amministratori o del notaio) presso il registro delle imprese del luogo dove ha sede la società incorporante o la società che risulta dalla fusione. L’atto di fusione ha effetto estintivo e costitutivo in quanto in base ad esso le società che si fondono cessano di esistere e al tempo stesso sorge una nuova società o si modifica l’organizzazione della società incorporante che assorbe in se le organizzazioni delle società incorporate.
In base all’atto di fusione i soci delle società estinte diventano soci della società nuova o della società incorporante e ad essi vengono assegnate partecipazioni in base al rapporto di cambio indicato nel progetto di fusione, e il patrimonio delle società estinte forma il patrimonio della nuova società o viene a far parte del patrimonio della società incorporante. Gli effetti si producono, trattandosi di pubblicità costitutiva, al momento del completamento degli adempimenti pubblicitari previsti anche se è ammessa una limitata retroattività (e limitata ad alcuni aspetti) degli effetti della fusione. La pubblicità ha anche efficacia sanante in quanto la legge esclude che la invalidità dell’atto di fusione possa essere dichiarata dopo la sua iscrizione nel registro delle imprese fermi restando gli eventuali diritti al risarcimento dei danni derivanti dalla fusione stessa.