I rimedi di carattere costitutivo. Tipicità. Atipicità

I rimedi costitutivi sono quei rimedi tendenti ad ottenere provvedimenti giurisdizionali capaci di incidere direttamente nei rapporti tra privati.

L’art.2908 dice “ nei casi previsti dalla legge l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto reale tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.

Tale tutela non si limita ad accertare la titolarità di diritti ma realizza l’effetto giuridico invocato dalle parti. Un esempio è dato dalla sentenze che pronunciano la rescissione o l’annullamento dei contratti.

Tipicità

Secondo una parte della dottrina la tutela costitutiva ha carattere eccezionale e quindi i casi di sentenze costitutiva sono quelli strettamente previsti dalle legge. Questo perché la creazione di effetti giuridici dipende dall’autonomia delle parti e la possibilità che sia opera dei giudici rappresenta l’eccezione, nel senso che in un sistema ispirato a principi di autonomia sarebbe eccezionale che tali effetti siano prodotti dalle sentenze dei giudici.

Atipicità

Altra dottrina invece riduce questa eccezionalità affermando che la funzione del giudice rimarrebbe sempre una funzione di accertamento perché la causa della modificazione giuridica sarebbe pur sempre da ricondurre alla volontà del titolare del diritto. La tutela costitutiva sarebbe una forma di attuazione giurisdizionale di diritti potestativi.

Sostenendo tale tesi la parte adempiente è titolare di un dir.potestativo con effetti risolutivi, effetti che il giudice si limiterebbe ad accertare.

Ma in realtà l’assimilazione della sentenza costitutiva all’attuazione di un diritto potestativo convince poco perché è difficile affermare la preesistenza di un diritto soggettivo nei casi in cui l’effetto invocato può essere realizzato solo dalla sentenza del giudice e non da altri. La formula del diritto potestativo è quindi una finzione giuridica, posizione più realistica è quella di coloro che prendono atto che nei casi previsti dall’art.2908 la legge mette a disposizione dell’interessato un rimedio capace di rimuovere un pregiudizio. Tale rimozione non la luogo sul piano materiale ma su quello della realtà giuridica.

Per quanto riguarda la natura e lo scopo del rimedio possiamo osservare che la finalità di tutela è destinata a sbiadirsi nei casi in cui la sentenza del giudice rappresenta solo il mezzo per la realizzazione del diritto: in questi casi la sentenza del giudice non avrà funzione di rimedio perché non esistono diritti insoddisfatti ai quali l’autorità deve porre rimedio, ma la sentenza costituirà il mezzo giurisdizionale di soddisfazione.

In conclusione possiamo affermare che non si pone un problema di atipicità ma la stessa concezione di tipicità va sottoposta a revisione.

I rimedi di carattere costitutivo. Tipicità. Atipicità ultima modifica: 2013-07-08T01:41:35+01:00 da admin
Richiedi gli appunti aggiornati
* Campi obbligatori

Lascia un commento