È nel contratto, sottoscritto dall’amministrazione, che la possibilità della modificazione o della cessazione degli effetti previsti, operata unilateralmente, è circoscritta ai modi e ai limiti stabiliti dagli artt. 1467 e 1660 c.c. Nell’accordo, invece, la decisione amministrativa di tipo discrezionale è assunta sulla base di una determinata comparazione e ponderazione degli interessi pubblici e privati in gioco.
Tuttavia, proprio una delle caratteristiche costitutive del potere discrezionale, quella della sua inesauribilità e, quindi, della possibilità di un suo nuovo esercizio di fronte ad un mutamento dell’assetto degli interessi pubblici e alla valutazione della necessità di rinnovata tutela del bene oggetto della doverosa cura pubblica, consente all’amministrazione di intervenire successivamente sull’accordo già concluso, recedendo unilateralmente da esso, ”salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato”(art. 11, legge n. 241/1990).
L’accordo amministrativo (regolato dagli artt. 11 e 15, legge n. 241/1990) rappresenta solo uno dei possibili accadimenti che si realizzano a seguito dell’avvio, d’ufficio o di iniziativa di un soggetto privato o su richiesta di altra amministrazione pubblica, di un procedimento amministrativo. È una delle forme di manifestazione espressa del potere amministrativo, che si realizza determinando direttamente l’assetto sostanziale degli interessi conseguente al tipo di potere esercitato (accordo sostitutivo) ovvero determinando il contenuto dell’atto finale produttivo degli effetti giuridicamente rilevanti (accordo integrativo o preliminare).
In queste ipotesi, la ricerca da parte dell’amministrazione del consenso della controparte è essenzialmente interna alla vicenda procedimentale e diviene determinante per la stessa conclusione del procedimento, ferma restando, in caso negativo, la potestà dell’amministrazione di ricorrere all’esercizio del potere unilaterale.
Nella convenzione accessiva a concessione per la regolazione dell’utilizzo di beni pubblici (c.d. concessione-contratto) l’accordo è necessario, in quanto normativamente previsto, ed è esterno al procedimento in senso stretto, perché interviene successivamente al provvedimento concessorio, ma non è sostitutivo, anzi si pone in esecuzione di questo.
Lo strumento negoziale è, quindi, in una relazione di immediata funzionalità rispetto al procedimento e al potere discrezionale, che in esso ha trovato svolgimento, di amministrazione del bene. Analogamente, nei contratti di servizio, previsti da ultimo, tra l’altro, per la gestione dei servizi pubblici locali (art. 35, legge n. 448/2001 e successive modificazioni).