Le parti decidono la conclusione del contratto e ne predispongono il contenuto. L’art. 1322 stabilisce che “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.” La clausola non è altro che un’articolazione e/o preposizione del contratto avente una sua autonomia. L’espressione clausola ricorre sovente nel codice, talvolta, l’espressione condizione sta proprio per clausola. In dottrina si distingua fra contenuto formale e sostanziale del contratto, intendendosi col primo quella parte del testo contrattuale risultante da enunciazioni che non hanno valore dispositivo, mentre con il secondo si intende quella parte che contiene enunciazioni con valore dispositivo. Alcune proposizioni vanno a costituire la parte narrativa del contratto con la quale vengono illustrate le ragioni che hanno portato alla conclusione del contratto.
Questa parte si distingue da quella dispositiva, contenente le regole destinate a formare il contenuto del contratto. In quest’ultima parte possono confluire proposizioni diverse: si distingue tra enunciazioni contenenti promesse di dare e di fare, ed enunciazioni rappresentative di uno stato di fatto o di diritto. Le prime danno luogo ad obbligazioni in senso tecnico, le seconde possono essere fonte di responsabilità. Le clausole contrattuali possono avere carattere essenziale o meno.
L’essenzialità può essere stabilità in base parametri diversi. Se si guarda al contratto si potrà definire essenziale quella clausola che assume un carattere decisivo ai fini della realizzazione dell’assetto d’interessi che la parte e/o le parti perseguono. A tale forma di essenzialità ha riguardo ad es. l’art. 1419 ove parla di clausole senza la quali le parti non avrebbero concluso il contratto.
Diversa è invece la natura dell’essenzialità, se si guarda al tipo di contratto che le parti hanno concluso. Essenziale ad es. per il contratto di appalto è che figuri la clausola con la quale si stabilisca un corrispettivo in danaro e non in natura. La prima forma di essenzialità è decisiva al fine di stabilire se la parte non inadempiente possa ritenersi o meno sciolta dal contratto ove la clausola non venga rispettata. La seconda forma di essenzialità non riguarda l’esecuzione del contratto ma solo l’inquadramento di esso in un tipo o in un altro. Dunque la dottrina ch insiste ne distinguere gli elementi in essenziali, naturali e accidentali, è da considerarsi incerta ed ambigua. Per elementi naturali si intendono quegli effetti che si ricollegano a norme di legge, e che vengono applicati qualora le norme non abbiano stabilito nulla al riguardo. Quanto ai cosiddett elementi accidentali (condizione, termine e modo), la natura accidentale viene generalmente messa in relazione con il fatto che essi non sono componente necessaria del contratto. Ma resta fermo che la clausola che reca quella condizione non sarà meno importante di una qualsiasi clausola con la quale si individua il bene da vendere o il pezzo da corrispondere. Più appropriato è distinguere quella clausole la cui funzione non è di stabilire obblighi e diritti delle parti, ma di far dipendere l’efficacia del contratto da un evento futuro ed incerto (condizione) o certo (termine), dando così rilievo ad un interesse delle parti che può essere essenziale. Con il modus infine, si impone un particolare dovere a chi risulta beneficiario di una determinata attribuzione. La clausola in tal caso non meriterebbe alcuna menzione particolare, e può risultare anche condizionante della stessa ove ciò sia previsto da colui che dispone.