Ai sensi dell’art. 2908 nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa . Tale articolo non ha una valenza esclusivamente classificatoria, ma vale anche ad imporre la tassatività alle ipotesi riconducibili allo schema della tutela costitutiva. Tale rilievo non è di secondaria importanza in quanto rischia di aprire le porte ad un possibile contrasto tra l’art. 2908 e i valori dell’atipicità del diritto di azione dell’effettività della tutela giurisdizionale.
La norma non detta essa stessa la disciplina degli interessi in conflitto, ma demanda al potere dei privati o alla pubblica amministrazione la determinazione di tale disciplina. La norma generale ed astratta si limita a dettare le modalità di esercizio delle situazioni di potere (es. provvedimento amministrativo). A seconda poi della maggiore o minore intensità della situazione, la legge può subordinare il sorgere del potere al verificarsi di determinati fatti. Caratteristica di questa tecnica è che normalmente il potere prescinde dalla preesistenza di qualsiasi relazione tra chi esercita il potere e chi lo subisce o tra coloro che esercitano consensualmente il potere.
In queste ipotesi l’esigenza di ricorrere al processo sorge dall’incertezza causata:
- da contestazione circa l’esistenza di potere;
- da contestazione circa l’illegittimità verificatesi durante l’esercizio del potere.
Comune ad entrambe le ipotesi comunque è che il giudice non può sostituirsi ai privati o alla pubblica amministrazione nell’esercizio del potere. Esso, al contrario, deve limitarsi a verificare l’esistenza del potere ed a controllare il rispetto delle modalità di esercizio del potere e quindi, in caso di accertamento dell’inesistenza del potere o dell’esistenza delle illegittimità, deve dichiarare l’inidoneità dell’atto a determinare il sorgere delle situazioni soggettive conseguenti.